作者：周军律师.

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在建设工程施工合同中，承包人是与发包人签订合同的主体，承包人基于合同关系有权向发包人主张工程款。

实际施工人，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，实际施工人可以突破合同相对性，也向发包人主张工程款。

那么，如果承包人向发包人主张工程款并取得生效判决后，实际施工人还能起诉发包人要求承担连带责任责任吗？

最高院在《中铁建设集团有限公司、惟邦营造建筑设计（北京）有限公司与贵州省梵净山投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》中明确：

承包人已经起诉发包人支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，且已获得生效判决。为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，不再另行判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任。

最高院认为，

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文赋予实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。

工程项目未经过招投标程序，已违反《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”，属于违法分包，因案涉工程已经竣工验收合格，中铁公司原则上可作为实际施工人主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。

但是，承包人惟邦公司已经通过（2021）最高法民终1312号案件［一审案号：（2018）黔民初109号］起诉发包人梵投公司支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，且本院已判决梵投公司向惟邦公司支付欠付金额，为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，本院不再另行判决梵投公司在欠付惟邦公司工程款范围内向中铁公司承担连带责任。

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