新公司法下公司对外担保实务问答丨贝斯哲
一、关于公司法定代表人越权提供担保问题
1.融资性担保公司和公司为自己债务提供担保是否适用有关公司对外提供担保的规定？
答：目前，有关公司对外提供担保的一般性规定主要有：《民法典》第六十一条和第五百零四条、《公司法》（2023修订，下同）第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第七条至第十条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第17条至第22条等，仅适用于公司为他人债务提供担保的情形（即所谓公司对外提供担保），并不适用于以担保为业的融资性担保公司，也不适用于公司为自己债务提供担保（在解释上仅限于物上担保）的情形。
2.外商投资企业是否适用有关公司对外提供担保的规定？
答：有关公司对外提供担保的规定自然适用于“公司”。关于“公司”的范围，根据新《公司法》第二条的规定，是指在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。另据《外商投资法》第三十一条的规定，外商投资企业包括公司、合伙企业和个人独资企业等形态，其中的公司制外商投资企业仍然要适用新《公司法》等有关公司对外提供担保的规定。至于合伙企业和个人独资企业，因其不是公司，故不能适用公司对外提供担保的规定。
3.如何判断公司法定代表人越权行为的效力？
答：就公司法定代表人的代表权限，存在约定限制与法定限制的区分。所谓代表权的约定限制，是指法人章程、董事会决议、股东会决议对代表权所作特别限制。所谓法定限制，即团体法对法定代表人的权限所作的限制。代表权的约定限制与法定限制的区分实益在于是否具有外部效力。通说认为，公司章程不具有对世效力，第三人也不负有审查义务，故从交易安全考虑，公司不能否认法定代表人超越约定限制权限的行为，除非公司能够证明交易相对人明知或应当知道代表人缺乏代表权。《民法典》第六十一条第三款即为此例。但在代表权的法定限制下，任何人不得以不知道法律规定为由免除注意义务。申言之，法律一经公布并生效，就理所当然地对任何人产生效力，任何人不得以其自身不知法律而提出免责抗辩。
4.新《公司法》第十五条调整的是公司内部的法律关系还是外部法律关系？如何理解该条的规范意义？
答：结合《公司法》修订前后的公司治理环境，新《公司法》第十五条不仅仅是从内部管理、控制程序方面规范公司担保和投资行为，而是强调公司利益的保护。如果将新《公司法》第十五条理解为效力不对外的公司内部管理、控制程序方面的规范，公司法定代表人的越权担保行为仍然对公司具有拘束力，公司权益将无法得到保障，监管部门规范公司担保行为、保护公司合法权益的初衷就会落空。换言之，就公司一般交易行为而言，相对人得基于法定代表人的身份当然相信法定代表人具有相应权限，但就公司担保和投资这两类具有高度损害公司利益的重大交易行为而言，新《公司法》设置了特别规定，相对人自然不能相信法定代表人当然地享有代表权限，因为法定代表人只有在公司机关依据章程就担保作出决议的前提下才具有相应的权限（即特别授权）。新《公司法》第十五条针对公司担保这类特殊的交易行为，剥夺了法定代表人就公司担保的概括权限，将担保行为作为章程的内容，授权章程对公司担保行为进行类型化的规制，要求公司担保必须符合章程规定。从这个意义上来看，新《公司法》第十五条针对不同的债务人就担保设置了不同限制。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，在没有经过股东会决议获得授权之前，法定代表人就上述担保交易没有代表权；公司为其他主体提供担保的，法定代表人在实施交易前必须取得董事会或股东会的决议，但是，该担保行为具体由董事会还是股东会决议，取决于章程的具体规定。在新《公司法》第十五条就公司担保设置了代表权法定限制的背景下，公司担保的代表权限制已经不再是单纯的约定限制，相对人不能“盲目”相信法定代表人具有订立担保合同的代表权。
5.《民法典》第六十一条第三款与第五百零四条在规范公司对外担保问题上有何适用关系？
答：《民法典》中直接涉及法定代表人代表权限制的对外效力的规定有两条，即第六十一条第三款和第五百零四条。一般认为，《民法典》第六十一条第三款是《民法典》第五百零四条的逻辑前提；《民法典》第五百零四条是《民法典》第六十一条第三款的逻辑结果。但应看到，《民法典》第六十一条第三款仅涉及代表权的约定限制，而《民法典》第五百零四条同时涵盖代表权的约定限制和法定限制。除此之外，《民法典》第六十一条第三款仅涉及相对人对于“代表权未受限制”的信赖保护，未涉及相对人对于“代表行为未超越限制”的信赖保护。由此可见，《民法典》第六十一条第三款与《民法典》第五百零四条之间不能互相取代。就公司为他人提供担保而言，《民法典》第六十一条第三款只是关于法定代表人代表权约定限制的规定，法律允许相对人信赖公司表现于外的代表权限配置，并基于这一代表权配置状况与法定代表人订立担保合同。就公司法定代表人违反代表权的法定限制，未经董事会、股东会决议擅自对外订立担保合同的，法人是否应当承担担保责任，该条并没有回答。在《民法典》第五百零四条中，法定代表人超越的权限并未仅限于公司章程、决议等约定限制权限，如新《公司法》第十五条的强制性规定所生的法定限制亦包含在内。因此，《民法典》第六十一条第三款所未涵摄的情形可由《民法典》第五百零四条进行调整。
6.如何把握公司对外担保纠纷的审理重点和裁判思路？
答：对于公司对外担保纠纷案件，应坚持如下审理重点和裁判思路：一是先看有无决议。无决议的，表明法定代表人未经公司决议程序对外提供担保，原则上构成越权代表。但考虑到当前我国公司治理的现状，《民法典担保制度解释》第八条规定了三种例外情形，即在下列三种例外情形下，公司对外提供担保即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任：（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（2）公司（上市公司除外）为其全资子公司开展经营活动提供担保；（3）担保合同系由单独或者共同持有公司（上市公司除外）三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。二是有决议的，要看决议是否适格来确定是否构成越权代表。公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会决议；为其他人提供的非关联担保则看章程如何约定。法定代表人提供的决议符合法律规定或者章程约定的，担保行为对公司发生效力；反之，构成越权担保。三是对于越权担保，要看相对人是否为善意来确定担保行为的效力。相对人善意的，构成表见代表，担保行为对公司发生效力；相对人非善意的，担保行为对公司不发生效力。四是要根据担保行为的效力确定公司的责任：构成表见代表，对公司发生效力的，公司承担担保责任；反之，担保行为尽管对公司不发生效力，公司不承担基于有效担保而产生的担保责任，但仍要承担缔约过失责任。
7.区分相对人善意与否对认定公司对外担保行为的效力在哪些情形下才有必要？
答：此处所谓善意，指的是相对人对公司的法定代表人超越代表权限这一事实不知情。反之，如果其对该事实知情，则构成恶意。基于此，如果法定代表人没有超越代表权限，则其代表行为自然是有效的，并无区分善意与恶意的必要。另一方面，法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保，此时，除非出现《民法典担保制度解释》第八条规定的三种无须公司决议即可担保的例外情形，否则相对人因未审查公司决议构成恶意，也谈不上区分善意与否的问题。可见，区分善意与恶意，只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形才有意义，实践中主要包括两种情形：一是有决议但不是适格决议；二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。如果公司没有作出相应的担保决议，则可以认定担保对公司不成立，此时不应存在相对人善意的空间，不能仅以担保合同有公司的公章等而直接推断出该公司对法定代表人的越权担保行为进行了追认，除非满足《民法典担保制度解释》第八条有关无须公司决议即可担保的条件。最高人民法院在“通联资本管理有限公司与成都新方向科技发展有限公司等与公司有关的纠纷案”（最高人民法院〔2017〕最高法民再258号民事判决书）中遵循了该裁判规则。
8.如何判断有关公司对外提供担保的决议是否为适格决议？
答：所谓适格决议，其形式指的是在什么情况下公司对外提供担保需要由股东会决议，什么情况下仅需由董事会决议。判断有关公司对外提供担保的决议是否为适格决议，需要区别关联担保和非关联担保来具体认定：（1）在关联担保的情况下。所谓关联担保，指的是公司为其股东或者实际控制人提供的担保。根据新《公司法》第十五条第二款的规定，此时必须要经股东会决议。法定代表人未经股东会决议或仅经董事会决议的，其对外签署的担保合同均构成越权代表。在法律规定如此明确的情况下，未审查股东会决议就签订担保合同的相对人即为恶意相对人，不存在适用表见代表的可能。（2）在非关联担保的情况下。所谓非关联担保，指的是公司为股东或者实际控制人以外的人提供的担保。根据新《公司法》第十五条第一款的规定，此时由公司章程规定是由股东会决议还是董事会决议；章程未规定的，董事会决议或者股东会决议都是适格决议；章程规定由董事会决议的，根据“举轻以明重”的解释规则，股东会决议当然也是适格决议；章程规定由股东会决议，而实际上出具的是董事会决议的，由于《民法典担保制度解释》第七条并未简单沿袭《九民纪要》关于相对人对公司决议仅负形式审查义务的规定，而是进一步强化相对人的审查义务，规定其负有合理审查义务，这一合理审查义务当然就包括了审查章程的义务，因而在章程明确规定公司对外担保需由股东会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议，相对人接受的，不能认定其为善意相对人，相应的决议也非适格决议。
9.相对人在接受公司提供的担保时，对公司章程的有关规定是否负有审查义务？
答：实践中，对于相对人是否有义务审查公司章程以探知其中有关内部担保决策机构及相应表决规则，并进而根据该内容对公司内部同意担保的决议进行审查存在分歧。我们认为，在《民法典》第五百零四条之下，法定代表人越权与相对人签订担保合同，相对人系善意的，担保合同对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。